Los actos del deudor que infrinjan las disposiciones sobre administración o intervención patrimoniales de los administradores concursales no son nulos, sino anulables, salvo que los administradores los hayan convalidado o confirmado.
Los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor difieren según se trate de una persona natural o jurídica.
Para los casos de deudores, personas físicas, los efectos son los siguientes:
Facultades patrimoniales.
Las limitaciones patrimoniales tienen una finalidad de protección de la masa activa y, consecuentemente, de protección de los acreedores del concursado. Se trata, ante todo, de evitar que los actos del deudor perjudiquen su patrimonio en detrimento de las posibilidades de cobro.
En el caso de concurso voluntario, el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de estas facultades a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.
En caso de concurso necesario se suspende el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.
En otras palabras, las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor, que conserva plena capacidad de obrar y la posesión de su patrimonio, se transfieren a la administración concursal, y no con carácter general, sino funcionalmente, en razón de las vías solutorias del concurso, convencionales o ejecutivas.
Son facultades controladas judicialmente y limitadas, puesto que se ciñen a la masa activa y se dirigen a la conservación de los bienes de la masa procurando que no se produzcan detracciones por acciones indebidas (arts.226 y ss. TRLConc).
Respecto a la duración de las limitaciones se debe tener presente que:
• Es en el auto de declaración del concurso donde el juez determinará los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor. Estos efectos tienen una eficacia inmediata (art. 28. TRLConc) aunque hasta que acepten los administradores concursales el deudor puede realizar los actos propios de su giro y tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado (arts. 111 y ss. TRLConc).
• Puede ocurrir, no obstante, que las facultades patrimoniales del deudor hayan quedado limitadas, como medida cautelar, incluso antes de la declaración de concurso (art. 18 TRLConc).
• Por lo que respecta al momento en que finalizan las restricciones, puede ser con la aprobación judicial del convenio (art. 394 TRLConc) o cuando el concurso termina sin que se haya adoptado una solución al mismo (arts. 465 y 481 y ss. TRLConc).
La apertura de la fase de liquidación no supone el cese de las limitaciones patrimoniales del deudor concursado, sino que, muy al contrario, produce la «suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición» (art. 413 TRLConc). Significa un cambio en el alcance de esas limitaciones, ya que, si se había acordado un régimen de intervención durante la fase común, la apertura de la fase de liquidación lo convertirá en un régimen de sustitución.
Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones a las facultades de administración y disposición sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta. Además, los actos referidos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme (art. 109 TRLConc).
Los actos del deudor que infrinjan las disposiciones sobre administración o intervención patrimoniales de los administradores concursales no son nulos, sino que son anulables, salvo que los administradores los hayan convalidado o confirmado.
Comunicaciones, residencia y libre circulación.
Desde la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso necesario y tanto en los casos de suspensión como en los de intervención de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, el juez podrá acordar, en cualquier estado del procedimiento, las siguientes medidas:
• La intervención de las comunicaciones (correspondencia) del deudor, con garantía del secreto de los contenidos que sean ajenos al interés del concurso.
• El deber de residencia del deudor, persona natural en la población de su domicilio.
No se prevé, expresamente, la adopción de medidas intermedias entre el deber de residencia y la plena libertad ambulatoria, como podrían ser una prohibición de abandonar el territorio nacional o el espacio de la Unión Europea, o la retirada del pasaporte.
• El arresto domiciliario.
• La entrada en el domicilio del deudor y su registro.
La adopción de cualquiera de las medidas indicadas se debe acordar previa audiencia del Ministerio Fiscal y mediante decisión judicial motivada.
Si se trata del concurso de una persona jurídica, cualquiera de las medidas constrictivas puede acordarse también respecto de todos o alguno de sus administradores o liquidadores, tanto de quienes lo sean al momento de la declaración como de los que lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores.
Colaboración e información.
El deudor tiene el deber de:
• Comparecer personalmente ante el Juzgado de lo Mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido.
• Colaborar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso.
• Informar al juez y a la administración concursal de todo lo que resulte necesario o conveniente para el concurso.
• Formular las cuentas anuales y, en su caso, auditarlas.
Cuando el deudor sea persona jurídica han de colaborar con el juez y con la administración concursal no solamente los administradores y liquidadores actuales de la persona jurídica concursada, sino también quienes ocuparon el cargo dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Se trata también de una norma razonable, por dos motivos: en primer lugar, porque, se evita de este modo la elusión de los deberes mediante cambios artificiales en los órganos cuando ya se tiene la certeza de que se va a producir el concurso; y, en segundo término, porque se asegura la colaboración durante un período de tiempo anterior a la declaración de concurso que es relevante para el mismo. El problema es que el legislador no ha previsto las consecuencias del incumplimiento del deber por parte de estos administradores ya desvinculados de la persona jurídica. Quizá pudiera aplicarse el artículo 591 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite a los tribunales imponer multas coercitivas para obtener la debida colaboración en el proceso de ejecución (y el concurso es, en cierto modo, un proceso de este tipo).
La falta de colaboración del deudor puede constituir motivo para que el juez modifique la situación de intervención y la convierta en suspensión estricta de las facultades patrimoniales de administración y disposición (art. 206 TRLConc).
Otra consecuencia muy importante es la posibilidad de calificar al concurso como culpable. El artículo 442 TRLConc establece que el concurso tendrá esta calificación de culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores. Se presume la existencia de dolo o culpa grave cuando el deudor o los administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, y no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el desarrollo del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario, es decir, el concursado puede probar que en el incumplimiento no existió dolo o hubo ausencia de culpa (arts. 444 TRLConc).
El incumplimiento del deber de colaborar e informar puede dar lugar también, a la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales del deudor, en especial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones puesto que, ante la falta de colaboración del deudor, puede ser necesario intervenir su correspondencia. Sin embargo, ante la gravedad de la medida, ha de exigirse que el incumplimiento sea grave, reiterado y, además, con efectos negativos notables sobre los intereses del concurso.
Libros y documentos del deudor.
El deudor debe poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.
La obligación de puesta a disposición de la administración concursal de libros y documentos constituye una manifestación del deber de colaboración y de información del deudor en todo lo necesario y conveniente para el interés del concurso (art. 135 TRLConc). Esta puesta a disposición permitirá el conocimiento por la administración concursal y también por el juez de la situación económica del deudor y, por tanto, resulta imprescindible para la buena marcha del procedimiento concursal.
El deber se extiende a todos aquellos libros que hayan de ser llevados obligatoriamente por el deudor, y no solamente a los libros de carácter contable. Así, por ejemplo:
• Cuando se trata de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, la obligación de puesta a disposición incluye los libros mercantiles, entre los cuales se encuentra:
– El libro o libros de actas (art. 27 C de C).
– El libro registro de acciones nominativas (art. 116 LSC).
– El libro registro de socios (art. 104 y 105 LSC).
– El libro de contratos del socio único con la sociedad, si se trata de una sociedad unipersonal (art. 16 LSC).
• Cuando se trate del concurso de una persona jurídica especial (por ejemplo, una cooperativa, una asociación o una fundación), se habrán de poner a disposición de los administradores concursales los libros que exige la regulación específica de este tipo de entidades (arts. 13 y 14 Ley de Asociaciones).
Es preciso advertir que la obligación alcanza también a los libros que obliga a llevar la legislación fiscal, administrativa o laboral.
En otras palabras, la legislación concursal vigente también obliga a poner a disposición de la administración concursal «cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales» de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Entre estos otros documentos, hay que considerar incluidas las facturas, albaranes, notas de pedido, correspondencia comercial y, en general, cualquier documento que contenga información patrimonial que sea relevante para el concurso. No importa el soporte en que consten los datos, es decir, que el deudor también está obligado a poner a disposición de la administración concursal las informaciones que estén recogidas en soporte informático o electrónico.
Para terminar, decir que la documentación que debe ponerse a disposición del juez sólo es la relativa a los aspectos patrimoniales de la actividad profesional o empresarial del deudor. La obligación alcanza únicamente a los documentos que contengan información relevante para los intereses del concurso, de manera que queda excluida, cualquiera que sea su soporte, la documentación relativa a aspectos personales del deudor.
Conservación y administración de la masa activa.
En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se debe atender a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del juzgado el auxilio y ayuda que estime necesario.
La administración concursal no podrá autorizar las operaciones del deudor (régimen de intervención) que supongan un deterioro de esta masa, ni efectuar actos de administración y disposición (régimen de sustitución) que vayan en contra del principio de conservación. Como es fácil de concluir, son los acreedores, en última instancia, los beneficiarios de las medidas tendentes a evitar que empeore la situación patrimonial del deudor.
El concepto de «acto de conservación» es muy abstracto y así, por ejemplo, pueden considerarse actos de esta categoría el cobro de créditos o rentas que pertenezcan al deudor, el pago de gastos ordinarios como impuestos o gastos que permiten la conservación de los bienes y derechos o, incluso, pueden considerarse como tales los gastos extraordinarios si son necesarios para la conservación del bien o derecho. No puede descartarse tampoco que, para la mejor conservación de la masa, sea necesario enajenar algunos bienes o derechos, cuyo elevado coste de conservación vaya en detrimento de otros bienes más importantes.
Hasta la aprobación del convenio o la apertura de la fase de liquidación, no se pueden enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.
Se exceptúan de lo dispuesto:
1º. Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad.
2º. Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso de muebles de un veinte por ciento, y no constare oferta superior. La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes. La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior.
3º. Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Continuación del ejercicio de la actividad profesional.
La declaración del concurso no interrumpe la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor.
En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general.
No obstante, lo indicado y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.
Aunque la solución óptima es la continuidad de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor, puede ocurrir que sea preciso cerrar parte de las oficinas o establecimientos del deudor o, incluso, hasta decretar el cese de su actividad. Estas medidas contrarias al principio de continuidad tienen carácter excepcional, por lo que sólo procederán cuando sean estrictamente necesarias para los intereses del procedimiento concursal, en general, y para la masa activa en particular (arts. 111 y ss.TRL Conc).
Cuentas anuales.
En caso de intervención, subsistirá la obligación legal de los administradores de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, bajo la supervisión de los administradores concursales.
La administración concursal podrá autorizar a los administradores del deudor concursado que el cumplimiento de la obligación legal de formular las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración judicial de concurso se retrase al mes siguiente a la presentación del inventario y de la lista de acreedores. La aprobación de las cuentas deberá realizarse en los tres meses siguientes al vencimiento de dicha prórroga. De ello se dará cuenta al juez del concurso y, si la persona jurídica estuviera obligada a depositar las cuentas anuales, al Registro Mercantil en que figurase inscrita. Efectuada esta comunicación, el retraso del depósito de las cuentas no producirá el cierre de la hoja registral, si se cumplen los plazos para el depósito desde el vencimiento del citado plazo prorrogado de aprobación de las cuentas. En cada uno de los documentos que integran las cuentas anuales se hará mención de la causa legítima del retraso.
A petición fundada de la administración concursal, el juez del concurso podrá acordar la revocación del nombramiento del auditor de cuentas de la persona jurídica deudora y el nombramiento de otro para la verificación de las cuentas anuales.
En caso de suspensión, subsistirá la obligación legal de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, correspondiendo tales facultades a los administradores concursales.
Derecho de alimentos.
El concursado persona natural que se encuentre en estado de necesidad tendrá derecho a percibir alimentos durante la tramitación del concurso, con cargo a la masa activa, siempre que en ella existan bienes bastantes para atender sus necesidades y las de su cónyuge, pareja de hecho inscrita y descendientes bajo su potestad.
Igualmente con cargo a la masa activa, se prevé, no el derecho, sino el deber del concursado de prestar alimentos, con arreglo a resolución del Juez de Primera Instancia de Familia en procesos del Título I del Libro IVLey de Enjuiciamiento Civil.
Su cuantía y periodicidad serán, en caso de intervención, las que acuerde la administración concursal y, en caso de suspensión, las que autorice el juez, oídos el concursado y la administración concursal. En este último caso, el juez, con audiencia del concursado o de la administración concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas, podrá modificar la cuantía y la periodicidad de los alimentos.
Las personas respecto de las cuales el concursado tuviere deber legal de alimentos, con excepción de su cónyuge, pareja de hecho inscrita y descendientes bajo su potestad, sólo podrán obtenerlos con cargo a la masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestárselos y siempre que hubieran ejercido la acción de reclamación en el plazo de un año a contar desde el momento en que debió percibirse, previa autorización del juez del concurso, que resolverá sobre su procedencia y cuantía. La obligación de prestar alimentos impuestos al concursado por resolución judicial dictada con anterioridad a la declaración de concurso se satisfará con cargo a la masa activa en la cuantía fijada por el juez de concurso, teniendo en cuanto al exceso la consideración de crédito concursal ordinario.
Fuente: IIILA LEY. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales. (Ainoa Iriarte Ibargüen)