¿Qué se entiende por activo esencial? y ¿Cuáles son las consecuencias de la omisión del acuerdo en junta cuando este es preceptivo?
Desde su introducción en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, el art. 160 f) LSC sobre la competencia de la junta en las operaciones sobre activos esenciales ha planteado muchas dudas en su aplicación práctica. Han sido muchas las opiniones de expertos (en ocasiones, dispares), pero no existe todavía un cuerpo jurisprudencial sobre su interpretación y alcance.
¿Qué es un Activo esencial?
Los activos esenciales son aquellos cuya enajenación, adquisición o aportación a otra sociedad conlleva una modificación efectiva del objeto social.
Igualmente, se consideran activos esenciales aquellos cuya venta comporta la disolución y liquidación de la empresa.
¿Cómo se puede concluir que un activo es esencial?
Para determinar la esencialidad de un activo, se debe atender a dos criterios: cuantitativo y cualitativo.
Desde este punto de vista cuantitativo, será esencial todo activo que supere el 25% del valor recogido en el último balance aprobado de la sociedad.
Cualitativamente hablando, todo se centra en la vinculación que un activo tenga con la ejecución del objeto social. Esto es, desde un punto de vista estructural puede variar la relevancia de un activo para la empresa.
¿En qué casos opera el activo esencial del artículo 160 f de la Ley de Sociedades de Capital?
La junta general deberá deliberar y acordar sobre determinados actos que afecten a los activos esenciales de la entidad. Estos actos son:
– Actos de adquisición.
Las adquisiciones a título gratuito quedan exceptuadas. Igualmente, existen algunos casos en los que no será necesaria tal aprobación, por ejemplo, cuando la compra del activo se haga en ejecución del programa aprobado por los socios en la constitución o ampliación de capital.
– Actos de enajenación.
La norma también opera sobre aquellos actos de enajenación que impliquen la pérdida definitiva del derecho del titular. Quedan exceptuadas las transmisiones a título gratuito.
– Actos de aportación.
Se incluyen aquí las operaciones que entrañen una modificación estructural de la compañía.
– Constitución de gravámenes.
Una de las cuestiones que mayor debate ha generado entre los expertos es la de saber si la constitución de gravámenes sobre activos esenciales forma parte de los actos dispositivos que requieren la aprobación de la junta.
Por un lado, hay autores que piensan que «en pro de una mayor seguridad» debería solicitarse la autorización de la Junta. Y es que, se podría entender que el gravamen implica la pérdida de disponibilidad o del aprovechamiento útil del bien gravado y, por lo tanto, afecta directamente al desarrollo del objeto social.
Y por otro, hay quien también entiende que los gravámenes son actos neutros y muy versátiles a efectos del desarrollo del objeto social, y que «en pro de la protección de terceros de buena fe y del principio de seguridad jurídica», así debe ser.
Según la Resolución de la DGRN de 22 de noviembre de 2017 los gravámenes de activos esenciales están excluidos del art. 160 f) LSC salvo ciertos casos excepcionales que son precisamente esos, » los que comprometen el desarrollo del objeto social de la empresa».
Validez de la transmisión sin autorización.
Una vez surcado el estrecho y movedizo camino de lo que se entiende por activo esencial y de los actos de disposición que requieren previo conocimiento y aprobación de la junta, imaginemos qué ocurriría si un administrador omite tal autorización y procede a la venta.
Aunque las consecuencias varían mucho en función de las circunstancias, las relaciones y la propia asertividad del gestor, es frecuente que se planteen dos situaciones:
• la primera referida a la propia validez del acto y
• la segunda vinculada a la responsabilidad del administrador
Las opiniones doctrinales respecto a la eficacia del acto de disposición no autorizado sobre un activo esencial son divergentes.
Muchos expertos entienden que basta con la decisión de los administradores para que el acto sea eficaz, puesto que prevalece el poder de representación de los gestores reconocido en el artículo 234.2 de la LSC.
En este sentido, Dirección General de Seguridad y Fe Pública es clara en su Resolución de 21 de noviembre de 2022.
Otra parte de la doctrina considera que el acto de disposición es ineficaz, porque la competencia del artículo 160.f) es un límite legal y externo al poder de representación de los administradores sin que quepa protección a los terceros de buena fe.
En este sentido, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca que reconoce como única consecuencia lógica y posible del incumplimiento de la regla del artículo 160.f) de la LSC la nulidad radical de la operación con las consecuencias inherentes a la misma. No obstante, hay que tener presente que esta cuestión seguirá abierta hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie. Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca núm. 559/2022, de 6 de septiembre
Desde el punto de vista referido a las relaciones entre la sociedad y sus administradores. El incumplimiento de solicitud de autorización podría acarrear consecuencias negativas para los gestores, pudiendo abarcar estas tanto la separación de su cargo, como la impugnación del acuerdo adoptado por el órgano de administración que ha dispuesto del activo en cuestión. E incluso el ejercicio de acciones de responsabilidad por infracción de sus deberes de diligencia y lealtad.
Fuente: IIILA LEY. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales.