Cada vez es más frecuente oír, leer, o incluso tener la sensación de estar siendo estafados por otro socio o administrador. En estos casos es conveniente estar alerta y saber distinguir el tipo de delito ante el que nos enfrentamos.
Como escribió William Shakespeare en Hamlet «he ahí la cuestión». No es lo mismo un robo en el sentido tradicional del término o sustracción producida con fuerza en las cosas (en el caso de que se haga sin fuerza, se considera hurto) que la administración desleal o la apropiación indebida que, aunque también son conductas ilícitas, tienen otras características. Normalmente implican un uso indebido de los bienes societarios que generan un impacto económico negativo en la empresa e, indirectamente y por extensión, en los socios.
El incremento desproporcionado de los salarios de socios-administradores y la minoración de los beneficios repartibles que conlleva en empresas con un volumen de negocio ajustado; el uso de recursos sociales para intereses personales sin autorización previa o el empleo de triquiñuelas contables en beneficio de socios mayoritarios, cobro de bonus y devaluación de activos, son operaciones cada vez más habituales. De qué estamos hablado ¿de estafa, apropiación indebida o administración desleal?
Estafa.
Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan el engaño para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. (art, 248 Código Penal)
El Tribunal Supremo señala que para que exista una estafa en el ámbito empresarial es necesario que:
1. El engaño sea previo a la disposición. Cuando la Ley habla de acto de disposición se refiere a la entrega de bienes, derechos o dinero.
2. El engaño sea suficiente y apto para conseguir que el perjudicado disponga de sus bienes en beneficio del estafador o de tercero.
3. Se produzca con ánimo de lucro. Es indispensable que el sujeto activo persiga un beneficio económico como elemento motivacional.
4. Exista una conexión de causalidad entre el engaño y el perjuicio ocasionado, que determine la dinámica defraudatoria.
También se consideran culpables del delito de estafa:
• Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
• Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.
• Los que fabriquen, importen, obtengan, posean, transporten, comercien o de otro modo faciliten a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas
• Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropien o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.
Además, el artículo 251 del Código Penal también tipifica como delito de estafa las siguientes conductas:
• Enajenar, gravar o arrendar a otro un bien mueble o inmueble, atribuyéndose falsamente la facultad de disposición “que no tienen”, bien por no haberla poseído nunca o bien por haberla ya ejercitado.
• Disponer de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o, habiéndola enajenado como libre, gravarla o enajenarla nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este, o de un tercero.
• Otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado.
Apropiación indebida.
Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida.
El delito de apropiación indebida se comete cuando una persona se adueña de dinero, efectos, valores u otros bienes que le han sido confiados de forma legítima con la obligación de devolverlo y no lo hace, provocándole a su legítimo propietario un perjuicio.
“Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.”(art. 253,1 Código Penal).
Es necesario que exista:
1. Una posesión legítima y la entrega de un bien con la obligación de devolverlo
2. Ánimo de lucro por parte del culpable a través de la disposición del bien como propia.
3. Un perjuicio sobre persona a la que le debían devolver el bien apropiado.
Cuáles son las posibles consecuencias de este delito.
El tipo básico de la apropiación indebida se castiga en nuestro país con pena de prisión de 6 meses a 3 años, en función del daño producido. Por su parte, el delito leve de apropiación indebida tiene pena de multa de uno a tres meses. El tipo agravado conlleva pena de prisión de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses.
Administración desleal.
El delito de administración desleal se refiere a aquellas conductas en las que una persona, con facultades para administrar un patrimonio ajeno, infringe sus deberes, causando un perjuicio económico al titular de dicho patrimonio. Es un delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico, y se diferencia de otros delitos similares como la apropiación indebida en que el sujeto activo no se apropia de los bienes, sino que los gestiona de manera desleal.
Este delito puede ser cometido por cualquier persona que tenga facultades de administración sobre bienes ajenos, ya sea por delegación legal, judicial o contractual. Esto incluye, pero no se limita a, administradores de sociedades, tutores legales, gestores patrimoniales, y en ciertos casos, hasta directivos de empresas.
Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Artículo 252.1 del Código Penal
Elementos clave.
1. Facultades de disposición: la persona en cuestión debe tener facultades legales o contractuales para administrar el patrimonio ajeno.
2. Perjuicio patrimonial: debe existir un daño económico al titular del patrimonio, producto de la actuación indebida del administrador.
3. Extralimitación en las funciones: el administrador se excede en sus funciones o toma de decisiones que perjudican los intereses del titular, actuando en beneficio propio o de terceros.
4. Relación de confianza: Existe una relación de confianza entre el administrador y el titular del patrimonio que es violada con la conducta ilícita.
Diferencia entre administración desleal y apropiación indebida.
Tanto la administración desleal como la apropiación indebida son delitos patrimoniales que implican la disposición indebida de bienes ajenos, pero hay diferencias significativas entre ambos:
• La apropiación indebida se refiere a la conducta de una persona que, teniendo la posesión de bienes ajenos en virtud de un título que le obliga a devolverlos o utilizarlos de cierta manera, se los apropia de forma definitiva, integrándolos en su propio patrimonio. Este delito implica un cambio en la titularidad del bien.
• En la administración desleal, la persona tiene facultades de disposición sobre el patrimonio ajeno y lo gestiona indebidamente, causando perjuicio económico, sin que medie necesariamente la apropiarse de los bienes.
Por ejemplo, un gestor que desvía dinero de la cuenta de una empresa a suya propia, sin ánimo de devolverlo comete un delito de apropiación indebida. En cambio, un administrador que realiza inversiones sin autorización y con pérdidas financieras para la empresa, está incurriendo en administración desleal.
Pueden ser castigados como delitos de competencia desleal, los siguientes comportamientos ilícitos:
• Pagos por servicios ficticios.
• Simulación de asesoramientos no reales
• Empleo del patrimonio en operaciones no autorizadas y ajenas al interés social o Préstamos no autorizados a terceros.
• Operaciones económicas, que perjudiquen el patrimonio administrado, con extralimitación de funciones otorgadas.
• Contratación de servicios inexistentes.
• Establecimiento de precios no solo superiores a los del mercado si no también, a los efectivamente pagados.
• Concesión, arbitraria, de altas remuneraciones o jubilaciones millonarias a miembros de consejos de administración.
• Y más…
Sanciones.
El artículo 252 del Código Penal remite a los artículos 248 y 250 para establecer las penas correspondientes, equiparándolas con las penas previstas para el delito de estafa.
Por lo tanto, el tipo básico de la administración desleal se castigará con una pena de prisión de 6 meses a 3 años en función de las siguientes circunstancias:
• Importe de lo defraudado.
• Quebranto económico causado al perjudicado.
• Las relaciones entre el perjudicado y el defraudador.
• Los medios empleados por el administrador.
• Otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
Por otro lado, el delito de administración desleal será más grave y se castigará con pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses en los siguientes casos:
• Si recae sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
• Si se comete abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
• Cuando recae sobre bienes que integran el patrimonio histórico, artístico, cultural o científico.
• Cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
• Si el valor de la defraudación supera los 50.000 euros o afecta a un elevado número de personas.
• Si se comete abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche su credibilidad empresarial o profesional.
• Cuando se comete estafa procesal. Esto es, cuando una persona engaña a un juez o tribunal en un proceso judicial, utilizando documentos falsos o información engañosa, para obtener una resolución favorable que perjudique económicamente a la otra parte.
• Si al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en el capítulo de defraudaciones del Código Penal.
Fuente: Consejo General de Economistas.