¿El protocolo de autorizaciones ante la enajenación o garantía de un activo esencial de la empresa debe ser igual al tratamiento de la contratación de un préstamo o “pasivo esencial” (160. f) LSC)?
Se trata de una cuestión sobre la que recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo. En el caso sometido a la jurisdicción del Alto Tribunal se impugnaba un acuerdo del Consejo de Administración de una empresa por el que se aprobaba una operación de financiación consistente en la obtención de un préstamo por importe de 70 millones de euros. El motivo de la oposición al acuerdo se justificaba, principalmente, en que no se había obtenido previamente el consentimiento de la Junta General conforme al artículo 160. f) LSC, y que el demandante estimaba necesario, por considerarlo una operación de activo (pasivo) esencial.
El art. 160.f LSC establece:
«Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: […]
» f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado».
La norma fue incluida en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en cuya exposición de motivos se justificaba así:
«… se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales».
La norma entronca con la doctrina de las denominadas «competencias implícitas o no escritas» de la junta general, que había sido asumida por la jurisprudencia del Supremo (sentencias 722/2006, 6 de julio, 117/2007, de 8 de febrero, 285/2008, de 17 de abril, y 426/2009, de 19 de junio).
Esta norma reserva a la junta general la competencia para adoptar decisiones que, pese a que por su naturaleza negocial podrían en principio ser formalmente adoptadas por los administradores, producen un efecto equivalente al de acuerdos cuya adopción necesariamente corresponde a la junta general (modificaciones estructurales, modificaciones estatutarias, liquidación social y actuaciones similares), ya que sus resultados prácticos inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura económica y/o jurídica de la sociedad. Son cambios que afectan a la decisión originaria del socio de invertir en la sociedad. Por tal razón, la decisión última debe quedar confiada a los socios reunidos en junta general.
Para decidir si un acuerdo tiene por objeto una operación sobre activos esenciales es necesario realizar una interpretación de la norma que priorice el criterio sistemático, porque la operación produzca un resultado funcionalmente equivalente al de aquellas operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta general, y el teleológico, pues la norma persigue residenciar en junta los acuerdos que inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura o la actividad de la sociedad.
Teniendo en cuenta estos criterios interpretativos, es fundamental atender a las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios.
El supuesto de hecho de la norma comprende tanto las operaciones en las que se enajenan activos o se aportan a otra sociedad, como aquellas en que es la sociedad la que adquiere esos activos. En ambos casos, es determinante que las consecuencias de la transmisión sean equivalentes a las de operaciones que típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta, porque su trascendencia altera de forma sustancial el cálculo original del riesgo que asumió el socio, de modo que esté justificada la atribución de la decisión a los socios reunidos en junta.
La norma utiliza la expresión «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales». En principio, en este supuesto de hecho no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que llevaran aparejadas, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia.
En cualquier caso, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social. Por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control.
Es necesario, por tanto, atender a las circunstancias concretas de la operación para decidir si constituye el supuesto de hecho en que la norma exige el acuerdo de la junta general de socios.
En el caso enjuiciado, la operación de financiación no comportaba la transmisión ni la constitución de garantía alguna sobre activos afectos a una línea de actividad de la sociedad. Si bien la cuantía de la operación era muy elevada (70 millones de euros), una parte importante iba destinada a sustituir la financiación ya existente por lo que no se agravaba significativamente la deuda financiera de la sociedad. Y la operación permitía la financiación del «Plan de Negocios o Estratégico» para los años 2017-2021 del grupo al que pertenece la sociedad demandada, que había sido aprobado previamente y respecto del que no se había formulado impugnación, con lo que se permitía la continuación de la explotación de la actividad preexistente conforme al nuevo plan de negocios.
En estas circunstancias, no puede entenderse que de dicho acto de gestión se deriven consecuencias que alteren de modo sustancial la posición de los socios o la estructura jurídica o económica de la sociedad, pese a su importancia cuantitativa, puesto que se trata de una acción necesaria para la eficacia de acuerdos previamente aprobados y no impugnados, en que el consejo de administración ha elegido una entre las diversas alternativas de financiación presentadas para la continuación de la actividad a la que venía dedicándose la sociedad, dentro de su objeto social, conforme al nuevo plan de negocios.
En definitiva, por las razones expuestas cabe concluir que el acuerdo impugnado no es subsumible el supuesto de hecho del art. 160.f LSC y no exige que sea aprobado por la junta de socios. (STS 1045/2023, de 27 junio).
Aunque la postura del Tribunal Supremo es clara, en cuanto a la no inclusión de operaciones financieras, con carácter general, en el supuesto de hecho contemplado por la norma que requiere de acuerdo previo de los socios en Junta, no podemos perder de vista la importancia de la valoración de cada caso concreto, de las consecuencias que la operación tiene desde el punto de vista de la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, de su subsistencia o del riesgo inicialmente asumido por los socios.
Fuente: IIILA LEY. Consejo General de Economistas. REAF Asesores Fiscales. (Ainoa Iriarte Ibargüen)