Los administradores y directivos deben ser conscientes de que su patrimonio puede verse comprometido como consecuencia de los daños y perjuicios derivados del desempeño de sus funciones.
Sin perjuicio de que los administradores sociales ajusten su actuación a los cánones de conducta establecidos en las distintas normativas y establezcan todos los mecanismos a su alcance para minimizar los riesgos que entraña tal desempeño, es recomendable que se doten de una herramienta preventiva, especialmente en situaciones de concurso culpable de acreedores. En momentos de desafío financiero, el seguro de responsabilidad civil de directivos y administradores puede marcar la diferencia entre la ruina y la protección. Pero no hay “formulas universales”, se debe estudiar cada caso en concreto.
El seguro de D&O constituye una herramienta de marcado carácter preventivo contra las consecuencias derivadas de la responsabilidad en que puedan incurrir las personas que ocupan el cargo de administrador o desempeñan ciertas funciones directivas en la sociedad. Es una clase o modalidad del seguro de responsabilidad civil, configurada a su vez como un seguro de daños, en cuya virtud el asegurador se compromete a indemnizar el menoscabo derivado de la realización del riesgo delimitado en el propio contrato, esto es, el nacimiento a cargo del asegurado de una deuda de responsabilidad, o lo que es igual, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a un tercero por un acto del que aquél es civilmente responsable.
ATENCIÓN: Los directivos y administradores de sociedades en situación de insolvencia pueden ser considerados personas afectadas por la sentencia que califica el concurso como culpable (art. 455.2. 1ºTRLConc).
Tal y como indica el artículo 442 del Texto Refundido de la Ley Concursal, el concurso culpable es aquel que responde a un estado de insolvencia causado o agravado por el dolo o la negligencia del deudor. La legislación establece unos supuestos de presunción, por ejemplo, cuando se infringe el deber de solicitar la declaración concursal; se produce un alzamiento de bienes o se incumplen las obligaciones contables.
Esta calificación de culpabilidad implica, entre otras consecuencias, la posible responsabilidad solidaria de administradores y cómplices, además de la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años. El plazo exacto se fijará según la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. (arts. 445.2 y 455.2 TRLConc)
Los directivos y administradores afectados también perderán los derecho que tuvieran como acreedores, tendrán que devolver los bienes obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor (masa activa) y deberán pagar los daños y perjuicios causados. La firmeza de la sentencia supone el cese inmediato de los inhabilitados (art. 459 TRL Concursal).
Más aún, cuando la sección de calificación se forme por la apertura de la fase de liquidación, el juez puede condenar a los directivos y administradores a la cobertura total o parcial del déficit, si su conducta ha sido determinante para la calificación del concurso como culpable. Igualmente, recuerde que, los administradores pueden ser penalmente responsables si en los informes de calificación consta la posible existencia de hechos constitutivos de delito, en cuyo caso se informará al Ministerio Fiscal (art. 450 bis TRL Concursal).
El hecho de que el art. 449 del TRLConcursal (rubricado «informe de calificación de los acreedores») contemple la legitimación activa expresa de los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros para presentar un «escrito razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable », significa que el Juez va a contar con elementos de juicio mucho más contundentes que los habitualmente presentados por los administradores concursales a efectos de la pieza de calificación.
El papel de los acreedores es clave para la calificación del concurso.
Con la relevancia que se concede al informe de calificación de los acreedores, las entidades aseguradoras que den cobertura a su responsabilidad civil tendrán que cubrir su defensa jurídica en la propia pieza de calificación, al tiempo que será también más frecuente que la sentencia que ponga fin a esta pieza concluya con tal declaración.
Todo ello sin olvidar que, tal y como hemos indicado, lo establecido en el artículo 450 bis, de apertura de la vía penal compele al juez a poner en conocimiento del Ministerio fiscal cualquier hecho delictivo. lo que hace más atractiva la suscripción del seguro de D&O, pues, aunque el dolo no esté cubierto por el seguro, si lo estarán los gastos de defensa jurídica.
«En el caso de que en cualquiera de los informes de calificación se pusiera de manifiesto la posible existencia de un hecho constitutivo de delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, el juez, en la misma resolución por la que acuerde el emplazamiento de las personas que pudieran quedar afectadas por la calificación o declaradas cómplices, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal»
Por último, el artículo 451 bis del Texto Refundido de la Ley Concursal, establece que “la administración concursal, los acreedores que hubieran presentado informe de calificación y las personas que, según cualquiera de esos informes, pudieran quedar afectadas por la calificación o ser declaradas cómplices, pueden alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido económico de la calificación”.
Es evidente que dicho acuerdo también incidirá en el seguro de responsabilidad del administrador, pues cualquiera de los beneficiarios del contenido económico de la calificación transada podría reclamar a la aseguradora su cumplimiento vía acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro”
RECUERDE: En caso de concurso culpable, el seguro D&O cubre los daños y perjuicios causados (art. 455.2 5º LC), siempre que no haya mediado dolo. La cantidad derivada de un acuerdo de transacción (art. 451 bis LC) también queda protegida. Además, abarca la defensa jurídica en el proceso judicial que tenga por objeto la calificación del concurso, así como las costas de defensa del proceso penal que pueda derivar del procedimiento (art. 450 bis LC). Como se ha avanzado, cualquier acción dolosa queda excluida de la protección de la póliza.
Fuente: Consejo General de Economistas.